Zpět na výpis
Podnikání v režimu zákona č. 455/1991 Sb. (živnostenský zákon) je v současné době tou nejrozšířenější z forem podnikání. Jde o soustavnou činnost, kterou podnikatel provozuje samostatně, svým vlastním jménem a na vlastní odpovědnost, přičemž jeho účelem je dosáhnout zisku za zákonem stanovených podmínek. Ačkoli bylo za posledních několik let provedeno mnoho pozitivních změna (například zrušení živnostenského listu a jeho nahrazení výpisem z živnostenského rejstříku), které přispívají k omezení „šikany“ podnikatelů, stále lze najít v živnostenském zákoně místa, která by si žádala důkladnější úpravu.
Vzhledem k tomu, že živnostenské podnikání je samo o sobě velmi širokým tématem, zvolil jsem si pro důkladnější zpracování problematiku rozsahu živnostenského oprávnění. K tomuto tématu mne dovedlo vědomí, že pro menšího podnikatele je mnohdy těžké vyznat se v problematice zejména řemeslných živností, jejichž obsahová náplň se leckdy překrývá. Často ani samotný kontrolní orgán si není v každém případě jistý, jestli je předmětná činnost řemeslníka v rámci rozsahu jeho živnostenského oprávnění, či jestli jej přesahuje.
V současné době je zejména pro drobné podnikatele problémem vyznat se ve vymezení jednotlivých živností a relevantně tak posoudit rozsah svého živnostenského oprávnění. Často si ani samy kontrolní orgány nejsou při případné kontrole zcela jisté, zda je předmětná činnost řemeslníka, vyplývající například z faktur či objednávek, v rámci rozsahu jeho živnostenského oprávnění, nebo jestli jej již přesahuje. Mnohdy tak dochází ze strany živnostenských úřadů k nejednotnosti výkladu. V případě živnosti volné může být příkladem obor Přípravné a dokončovací stavební práce, specializované stavební činnosti, v jehož rámci je sice možné realizovat dlaždičské a betonářské práce, není možné například provádět zednické, malířské či natěračské práce.
Tento článek může být přínosem zejména pro drobné podnikatele, kterým poskytne vhled do problematiky rozsahu živnostenského oprávnění a upozorní je na úskalí, která na ně mohou v souvislosti s tímto tématem čekat
Cílem textu je představit problematiku rozsahu živnostenského oprávnění de lege lata, upozornit na konkrétní problémy současné právní úpravy a na základě toho navrhnout vlastní řešení de lege ferenda.
Živnostenské podnikání
Živnost můžeme obecně charakterizovat jako soustavnou činnost provozovanou samostatně, vlastním jménem, na vlastní odpovědnost, za účelem dosažení zisku a za podmínek stanovených živnostenským zákonem. V souvislosti s charakterem živnostenského zákona jako obecné veřejnoprávní úpravy podnikání je živnost chápána jako veškeré podnikání s výjimkou negativního vymezení popsaného v ustanovení § 3 živnostenského zákona.
Živností není jakákoli nahodile vykonávaná výdělečná činnost – musí se jednat o činnost soustavnou, přičemž může jít i o činnost sezónní (nevyžaduje se tedy, aby šlo o činnost provozovanou nepřetržitě). Kameník konstatuje, že soustavnost je rovněž jedním ze znaků, který je akcentován v případě posuzování neoprávněného podnikání. Z hlediska právně teoretického je soustavnost pojmem neurčitým – je tedy nutné jej posuzovat individuálně.
Samostatnost živnosti spočívá v tom, že výkon činnosti je řízen pouze živnostníkem, který samostatně rozhoduje o způsobu a rozsahu výkonu své činnosti. To však nevylučuje, aby tuto činnost či její část delegoval na zaměstnance. Právní úkony činí živnostník vlastním jménem, přičemž ručí za své závazky celým majetkem. Dalším podstatným znakem charakterizujícím živnost je výkon činnosti za účelem dosažení zisku, přičemž nezáleží na tom, zda bylo zisku skutečně dosaženo.
Živnosti můžeme členit na řemeslné (v příloze č. 1 živnostenského zákona), vázané (v příloze č. 2 živnostenského zákona) a volné (živnosti neuvedené v přílohách č. 1 až 3 živnostenského zákona). Tato triáda společně tvoří živnosti ohlašovací. Koncesované živnosti jsou pak ty, které jsou uvedeny v příloze č. 3 živnostenského zákona. V jejich případě musí podnikatel požádat o koncesi, přičemž její vydání podléhá schválení kompetentního orgánu.
Podmínky živnostenského podnikání
Živnostenský zákon stanovuje dva druhy podmínek živnostenského podnikání – podmínky obecné, které je třeba splnit pro jakékoli živnostenské podnikání, a zvláštní, vyžadované pro vykonávání jednotlivých živností.
Všeobecnými podmínkami pro fyzické osoby jsou plná svéprávnost a bezúhonnost, které musí trvat celou dobu provozování živnosti. V případě právnické osoby musí podmínku plné svéprávnosti provozování živnosti splňovat odpovědný zástupce, pokud je ustanoven. Trestní bezúhonnost je v tomto kontextu konstruovaná především ve vztahu k předmětu podnikání za účelem ochrany práv jiných osob. Dle ustanovení § 6 odst. 2 se za bezúhonnou nepovažuje osoba, „která byla pravomocně odsouzena pro trestný čin spáchaný úmyslně, jestliže byl tento trestný čin spáchán v souvislosti s podnikáním, anebo s předmětem podnikání, o který žádá nebo který ohlašuje, pokud se na ni nehledí, jako by nebyla odsouzena“.
Podle ustanovení § 7 odst. 1 živnostenského zákona jsou zvláštními podmínkami provozování živnosti odborná či jiná způsobilost. Tyto podmínky jsou různé podle toho, o kterou živnost se jedná. Vztahují se primárně na odbornou způsobilost, jejíž splnění je nutné v případě řemeslných, vázaných a koncesovaných živností. Tato způsobilost spočívá v odborných znalostech a dovednostech, které jsou získané vzděláním anebo praxí, případně složením zkoušky. Ustanovení § 21 a § 22 živnostenského zákona upravují odbornou způsobilost potřebnou pro řemeslné živnosti, pro živnosti koncesované a vázané je určena příloha 2 a 3 tohoto zákona.
Pro provoz některých živností potřebuje podnikatel splnit i jiné způsobilosti - například u koncesované živnosti „ostraha majetku a osob“ musí osvědčit spolehlivost prostřednictvím lustračního osvědčení dle zákona č. 451/1991 Sb.
Rozsah živnostenského oprávnění
Rozsah živnostenského oprávnění je podle živnostenského zákona posuzován dle předmětu podnikání, jenž je uveden ve výpisu ze živnostenského rejstříku. V případě, kdy je provozování živnosti vázáno dokladem vydaným zvláštním orgánem dle zvláštního právního předpisu, je rozsah živnostenského oprávnění upraven právě tímto dokladem. Při určování rozsahu živnostenského oprávnění je vycházeno primárně z názvu předmětu podnikání, jenž je uveden ve výpisu z živnostenského rejstříku a z obsahových náplní živností.
V případě některých živností je na samotném živnostníkovi, jestli je bude provozovat v plném rozsahu, nebo jen částečném. Vymezení činností, spadajících obsahově do konkrétních živnostní, je uvedeno v nařízení vlády č. 278/2008 Sb., o obsahových náplních jednotlivých živností. Často můžou určité činnosti svým obsahem spadat do více živností. Dále je nutné přihlížet k ustanovením § 34 a § 42 až § 44 živnostenského zákona, rozšiřujícím rozsah oprávnění o další doprovázející činnosti obchodního, výrobního či jiného charakteru.
Živnosti volné zahrnují osmdesát oborů. Při ohlašování této živnosti specifikuje podnikatel obory, jimiž se bude zabývat. I když podnikatel vymezí jen tři obory, nepřekračuje rozsah živnostenského oprávnění v případě, že následně provozuje obor, jenž při ohlášení živnosti explicitně neoznačil.
Pokud si podnikatel není jistý, kterou z živností bude pro své podnikání potřebovat, může požádat živnostenský úřad, aby v jeho věci rozhodnul.
Dle rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 7 A 87/2002 ze dne 19. listopadu 2003 „podnikatel neoprávněně podniká, nemá-li živnostenské oprávnění k provozování činnosti, která je živností, anebo má-li sice živnostenské oprávnění, které ale předmět skutečně provozované činnosti (živnosti) nepokrývá“. V případě, že má podnikatel oprávnění jen k živnosti volné, podniká neoprávněně, pokud vykonává rovněž činnost, ke které je nutná koncese.
K vymezení rozsahu živnostenského se ve svých judikátech vyjadřují i české soudy – jedná se například o rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 7 As 11/2008-99 ze dne 5. září 2008, ve kterém soud konstatoval, že „pod koncesovanou živnost „poskytování telekomunikačních služeb“ […] nelze podřadit zprostředkovávání přístupu uživatelů ke službám sítě internet například v internetových kavárnách, restauračních zařízeních, knihovnách apod.“.
Druhy živností
Jako zásadní problém vnímám skutečnost, že mnohé živnosti – zejména pak ty řemeslné – se často obsahově překrývají, případně je jejich vymezení nelogické ve vztahu k podnikatelské praxi. Příkladem může být v případě živnosti volné obor Přípravné a dokončovací stavební práce, specializované stavební činnosti, v jehož rámci je sice možné realizovat i dlaždičské a betonářské práce, ale nikoli už práce zednické, malířské či natěračské. Vymezení činností, které obsahově spadají do konkrétních živností, je upraveno v nařízení vlády č. 278/2008 Sb., kde jsou v Příloze č. 1 upraveny obsahové náplně živností řemeslných, v Příloze č. 2 živností vázaných, v Příloze č. 3 živností koncesovaných a v Příloze č. 4 náplň živnosti volné dle jednotlivých oborů činností.
Některé činnosti však obsahově spadají do více živností – kupříkladu povrchová úprava karosérií lakováním je obsažena jak v živnosti Malířství, lakýrnictví, natěračství, tak v živnosti Klempířství a oprava karoserií. Problémem jsou podle současné právní úpravy takové situace, kdy má podnikatel oprávnění na konkrétní živnost, ale v rámci jejího výkonu „přesáhne“ do jiné živnosti. Například v rámci živnosti Vodoinstalatérství, topenářství může podnikatel provádět i základní a dokončovací práce související s prováděním instalatérských prací, přičemž však pojem „základní a dokončovací práce“ není nikde definován a záleží tedy na uvážení správního orgánu, co vše pod něj zahrne. Dalším příkladem může být situace, kdy má podnikatel oprávnění k výkonu živnosti Zednictví, přičemž v rámci prováděných zednických pracích v pokoji vykoná elektrikářské práce a pokoj navíc vymaluje – tyto další práce však již nespadají do jeho oprávnění.
Dalším negativním příkladem z praxe je podnikání v oboru Ubytovací služby, kde je předmětem činnosti mj. poskytování ubytování. V bytových nebo rodinných domech s kapacitou do deseti lůžek je pak možnost podávat hostům snídani – pokud však počet ubytovaných hostů přesáhne tento počet, musí již podnikatel ohlásit živnost Hostinská činnost, jinak se dopouští neoprávněného podnikání.
Dále často dochází k přesahům v oboru Provozování cestovní agentury a průvodcovská činnost v oblasti cestovního ruchu, kde podnikatelé mnohdy poskytují zájezdy a pobyty v délce více než dvacet čtyři hodin, k čemuž často připojují i doplňkové služby, jako je doprava nebo stravování. V tomto případě však již potřebují koncesi Provozování cestovní kanceláře, pořádání zájezdů, zprostředkování spojených cestovní kanceláře.
V praxi může být pro kontrolní orgán velmi obtížné posoudit, že podnikatel vybočil z náplně své živnosti – zejména u řemeslných živností se často jedná o velmi specifické pracovní úkoly, které je těžké posoudit z faktur, jež navíc nejsou vždy psané zcela srozumitelně. Tento stav nepřispívá k právní jistotě podnikatelů.
V souvislosti s problémy, představenými v předcházejícím textu, navrhuji de lege ferenda značnou úpravu rozsahu a náplně činností jednotlivých živností. V souvislosti s vývojem řemesel a dalších živností v čase by bylo vhodné obsahové vymezení jednotlivých živností zjednodušit a sloučit. S tím souvisí i nutnost jasnější formulace příloh a nařízení vlády, které tuto oblast upravují – konkrétně navrhuji, aby v těchto právních předpisech bylo pozitivně i negativně definováno, které konkrétní činnosti podnikatel může či nemůže v rámci jednotlivých druhů živností vykonávat. De lege lata totiž trpí mnozí podnikatelé právní nejistotou ohledně toho, co v rámci své živnosti mohou či nemohou vykonávat.
Dalším možným řešením by byl vznik komory řemeslníků, v níž by musel podnikatel v případě řemeslných a vybraných vázaných živností aktivně participovat. Součástí tohoto řešení by byl seznam všech tímto způsobem registrovaných podnikatelů, což by přineslo lepší přehlednost pro podnikatele i pro spotřebitele. Myslím, že takové řešení by rovněž usnadnilo a sjednotilo činnost kontrolních orgánů. V současné době je totiž živností velké množství, přičemž žádný kontrolor není schopen se v nich komplexně orientovat.
Konkrétně je například možné navrhnout sloučení živnosti Broušení technického a šperkového kamene s živností Zlatnictví a klenotnictví a živnosti Povrchové úpravy a svařování kovů a dalších materiálů s živností Galvanizérství, smaltérství. S ohledem na to, co činí podnikatelům v praxi problém, navrhuji zásadní přepracování obsahové náplně živnosti Přípravné a dokončovací stavební práce, specializované stavební činnosti, v rámci kterých by mělo být možné konat například i malířské a natěračské práce.
Dále navrhuji podnikatelům v oboru Nákup, prodej, správa a údržba nemovitostí povolit i drobné zednické, malířské a elektrikářské práce – v současné době by se podnikatel provozující správu nemovitosti provedením tímto způsobem zaměřených činností dopustil neoprávněného podnikání (pokud příslušné živnosti neprovozuje legálně). Považuji za nelogické a pro podnikatele matoucí, aby se podnikajícím ve výše zmíněném oboru zakazovaly takové činnosti, které evidentně s jeho výkonem přímo souvisejí.
Závěrem
Tenti text se zabýval problematikou rozsahu živnostenského oprávnění. Reagoval na současný stav, kdy je pro menšího podnikatele problematické vyznat se ve všech druzích jednotlivých živností. Důsledkem je stav, kdy podnikatel mnohdy bez přímého úmyslu překračuje obsahové vymezení své živnosti, načež je za toto jednání pokutován ze strany živnostenského úřadu. Příkladem může být obor Nákup, prodej, správa a údržba nemovitostí, v rámci kterého podnikatel nemůže vykonávat drobné zednické a malířské článek, ačkoli právě tyto činnosti jsou typicky součástí pravidelné údržby nemovitostí.
Cílem tohoto článku bylo představit problematiku rozsahu živnostenského oprávnění de lege lata, upozornit na konkrétní problémy současné právní úpravy a na základě toho navrhnout vlastní řešení de lege ferenda. Poukázal jsem na přílišné množství jednotlivých druhů živností, které se navíc mnohdy obsahově překrývají. Předložil jsem konkrétní návrhy na sjednocení vybraných živností či na úpravu jejich obsahu. Obecně jsem pak navrhnul, aby zákonodárce jasněji formuloval přílohy a nařízení vlády, které tuto oblast upravují – u jednotlivých druhů živností by mělo být uvedeno nejen to, které činnosti do nich spadají, ale i to, které činnosti naopak podnikatel v jejich rámci konat nemůže.
